Diligence raisonnable dans les transactions de fusions-acquisitions néerlandaises
La diligence raisonnable est l'enquête préalable à l'acquisition menée par l'acheteur avant la conclusion d'un accord d'achat d'actions ou d'un accord portant sur des actifs aux Pays-Bas. Elle remplit trois fonctions principales : identifier et quantifier les risques dans la cible, vérifier l'exactitude des déclarations et garanties du vendeur, et éclairer le prix proposé par l'acheteur et les protections contractuelles qu'il recherchera. Selon le droit néerlandais, la diligence raisonnable a également une signification juridique directe : elle détermine la limite entre les risques imputés au vendeur et les risques assumés par l'acheteur.
Comment fonctionne le processus de diligence raisonnable dans les transactions de fusions-acquisitions néerlandaises ?
La diligence raisonnable aux Pays-Bas couvre généralement les aspects juridiques, financiers, fiscaux, commerciaux, environnementaux et relatifs à l'emploi. Le processus est généralement mené par l'intermédiaire d'une salle de données virtuelle et peut inclure des présentations de direction, des visites sur site et des rapports d'experts.
La diligence raisonnable juridique examine la structure constitutive de la cible, les contrats matériels, les droits de propriété intellectuelle, les licences réglementaires, les biens immobiliers, les litiges et la conformité. La diligence raisonnable financière examine l'exactitude et la qualité des états financiers, le fonds de roulement, la dette et les éléments assimilés à la dette, ainsi que les bénéfices normalisés de l'entreprise. La diligence raisonnable fiscale identifie les expositions fiscales historiques, l'adéquation des provisions fiscales et l'efficacité fiscale de la structure de transaction proposée. La diligence raisonnable en matière d'emploi couvre la main-d'œuvre, les conventions collectives de travail, les arrangements relatifs aux pensions et tout risque de suppression d'emplois ou de restructuration.
En pratique, le vendeur compile généralement une salle de données virtuelle (VDR) contenant les documents pertinents et la met à disposition des conseillers de l'acheteur en vertu d'un accord de confidentialité. Les avocats, comptables et autres spécialistes de l'acheteur analysent les documents et produisent des rapports identifiant les problèmes, quantifiant les risques et recommandant des protections contractuelles ou des ajustements de prix.
Quelle est l'obligation d'investigation de l'acheteur (onderzoeksplicht) selon le droit néerlandais ?
Le droit néerlandais impose une onderzoeksplicht (obligation d'investigation) à l'acheteur. Un acheteur qui omet de mener une enquête raisonnable sur une question qui a été signalée ou qui était découvrable peut se voir refuser le droit de réclamer pour erreur ou violation de garantie à cet égard.
L'article 6:228 du Code civil néerlandais, qui régit la dwaling (erreur), dispose qu'une partie ne peut invoquer l'erreur pour annuler un contrat si l'erreur aurait pu être évitée par une enquête raisonnable. Les tribunaux néerlandais ont constamment jugé qu'un acheteur professionnel, en particulier celui assisté par des conseillers expérimentés, est censé mener une diligence raisonnable approfondie et identifier et signaler les problèmes qui ressortent des documents divulgués.
L'étendue de l'onderzoeksplicht (obligation d'investigation) dépend du niveau d'expertise de l'acheteur, du type de transaction, de l'accessibilité des informations pertinentes et du temps disponible pour la diligence raisonnable. Un acheteur stratégique sophistiqué disposant d'une équipe professionnelle de diligence raisonnable est soumis à une norme plus élevée qu'un acquéreur individuel aux ressources limitées. Les tribunaux néerlandais ont établi qu'un acheteur qui reçoit des documents dans une data room mais omet de les examiner attentivement peut être traité comme ayant une connaissance implicite de son contenu, avec des conséquences sur les réclamations en garantie après la clôture.
Quelle est l'obligation de divulgation du vendeur (mededelingsplicht) selon le droit néerlandais ?
Le droit néerlandais impose également une mededelingsplicht (obligation de divulgation) au vendeur. Le vendeur doit divulguer de manière proactive les informations qui sont matérielles pour la décision de l'acheteur de conclure la transaction, et que le vendeur sait ou devrait savoir que l'acheteur considérerait comme matérielles.
L'obligation de divulgation du vendeur en vertu de l'article 6:228 du Code civil néerlandais fonctionne comme un contrepoids au devoir d'investigation de l'acheteur. Lorsqu'un vendeur détient des informations matérielles pour la transaction mais que l'acheteur n'a pas découvertes et ne pouvait raisonnablement être censé découvrir, le vendeur est tenu de les divulguer. Le non-respect de cette obligation peut donner à l'acheteur un droit de recours pour dwaling (erreur), et dans les cas graves, cela peut constituer une bedrog (fraude) en vertu de l'article 3:44 du Code civil néerlandais, qui permet l'annulation du contrat.
En matière de fusions et acquisitions, la tension entre l'obligation de divulgation du vendeur et le devoir d'investigation de l'acheteur est gérée par la lettre de divulgation. La lettre de divulgation énonce les divulgations spécifiques qui qualifient les garanties du vendeur et informent formellement l'acheteur des problèmes connus. Les informations dûment divulguées dans la lettre sont généralement traitées comme connues de l'acheteur aux fins à la fois de l'onderzoeksplicht et du régime de réclamations en garantie.
Comment les conclusions de la diligence raisonnable affectent-elles les réclamations en garantie aux Pays-Bas ?
Ce que l'acheteur découvre, ou devrait avoir découvert, lors de la diligence raisonnable affecte directement l'étendue de ses réclamations en garantie après la clôture. Les tribunaux néerlandais et les tribunaux arbitraux dans les litiges de fusions et acquisitions accordent une attention particulière aux dossiers de diligence raisonnable.
Les accords d'achat d'actions en vertu du droit néerlandais incluent généralement des qualificatifs basés sur la connaissance dans l'annexe relative aux garanties, stipulant que le vendeur ne donne pas de garantie concernant toute question qui a été divulguée à l'acheteur ou réellement connue de celui-ci. L'interaction entre l'annexe relative aux garanties, les qualificatifs basés sur la connaissance et la lettre de divulgation définit l'étendue pratique de l'exposition du vendeur en matière de garanties. Une question qui a été clairement signalée dans les rapports de diligence raisonnable mais non abordée dans l'accord d'achat d'actions peut tomber en dehors du champ d'application de la réclamation de l'acheteur, soit parce qu'elle a été divulguée contre la garantie pertinente, soit parce que l'acheteur ne peut pas démontrer qu'il ne connaissait pas la question.
Le rapport de diligence raisonnable lui-même, produit par les conseillers de l'acheteur, peut devenir une pièce d'evidence significative dans les litiges après clôture. Lorsque le rapport identifie un risque et que l'acheteur procède à la signature sans chercher une indemnité ou une garantie, les arbitres et tribunaux néerlandais peuvent interpréter cela comme une acceptation consciente du risque. Une documentation attentive des conclusions de diligence raisonnable et un lien clair entre ces conclusions et l'allocation contractuelle des risques est donc essentiel. Il est conseillé de consulter un avocat spécialisé dans les contrats aux Pays-Bas expérimenté en matière de fusions et acquisitions tout au long du processus de diligence raisonnable et de négociation.
Quels sont les domaines clés de la diligence raisonnable juridique dans les transactions de fusions-acquisitions néerlandaises ?
La diligence raisonnable juridique dans les fusions et acquisitions néerlandaises donne généralement la priorité aux questions de gouvernance et de structure, aux contrats importants comportant des clauses de changement de contrôle, à la propriété intellectuelle, aux litiges en cours ou menacés, à la conformité réglementaire, à la protection des données et à l'immobilier. Les conclusions informent directement l'annexe relative aux garanties et l'étendue de toute indemnité dans l'accord d'achat d'actions.
La diligence raisonnable relative aux sociétés examine l'acte constitutif de la cible (akte van oprichting), les statuts (statuten), le registre des actionnaires et tout accord entre actionnaires ou actions de priorité pouvant affecter le transfert d'actions. Les clauses de changement de contrôle dans les contrats importants, tels que les facilités bancaires, les contrats d'approvisionnement clés, les licences et les contrats clients, nécessitent une attention particulière car elles peuvent donner aux contreparties le droit de résilier ou d'exiger le consentement lors du transfert d'actions. L'identification précoce de ces dispositions permet à l'acheteur d'intégrer les étapes appropriées avant la clôture dans le calendrier de la transaction.
La diligence raisonnable relative à la propriété intellectuelle vérifie que la cible est réellement propriétaire de la propriété intellectuelle utilisée dans son activité, y compris les marques déposées, les brevets, les licences de logiciels et les secrets commerciaux, et que cette propriété intellectuelle est correctement enregistrée et entretenue. La diligence raisonnable en matière d'emploi évalue la composition de la main-d'œuvre, l'existence et les conditions de toute convention collective (CAO), les régimes de retraite et les litiges de travail en suspens. La conformité à la protection des données en vertu de l'AVG (Algemene Verordening Gegevensbescherming, la mise en œuvre néerlandaise du RGPD) est devenue un élément de plus en plus important de la diligence raisonnable juridique compte tenu du potentiel d'amendes administratives importantes. Un avocat spécialisé dans les contrats aux Pays-Bas ayant une expérience des fusions et acquisitions coordonnera les flux de travail de diligence raisonnable juridique et produira un rapport consolidé des conclusions identifiant les questions clés et les protections contractuelles recommandées.
Qu'est-ce qu'une lettre de divulgation et comment fonctionne-t-elle dans les fusions-acquisitions néerlandaises ?
Une lettre de divulgation est un document remis par le vendeur à l'acheteur à la signature de l'accord d'achat d'actions qui qualifie formellement les garanties du vendeur en divulguant des exceptions spécifiques connues. Les questions dûment divulguées réduisent ou éliminent la responsabilité du vendeur concernant les réclamations en garantie relatives à ces questions.
La lettre de divulgation comprend généralement deux volets : les divulgations générales, qui présument que l'acheteur a connaissance de certaines catégories d'informations accessibles au public telles que les dépôts d'organismes d'enregistrement et les charges enregistrées ; et les divulgations spécifiques, qui traitent des questions identifiées par rapport à des garanties particulières dans l'accord d'achat d'actions. Les divulgations spécifiques sont directement liées aux conclusions de la diligence raisonnable : lorsque la diligence raisonnable a révélé un risque spécifique, le vendeur le divulguera contre la garantie pertinente pour limiter son exposition après clôture.
En vertu du droit néerlandais, l'interaction entre la lettre de divulgation et l'onderzoeksplicht (obligation d'investigation) de l'acheteur est critique. Une question dûment divulguée dans la lettre est traitée comme connue de l'acheteur aux fins du régime de garanties. Un acheteur qui accepte une divulgation sans négocier une indemnité spécifique pour le risque divulgué assume ce risque. Les acheteurs doivent donc examiner attentivement la lettre de divulgation et, pour les risques divulgués importants, négocier soit une indemnité spécifique, soit une réduction de prix, soit un retrait de la divulgation.
Le contenu de la data room virtuelle est souvent incorporé par référence dans la lettre de divulgation, sur la base que tous les documents mis à disposition dans la VDR sont réputés divulgués. Les acheteurs et leurs conseillers doivent s'opposer aux dispositions de divulgation réputée trop larges, qui peuvent avoir pour effet de traiter les questions enfouies dans des documents volumineux de la data room comme pleinement connues de l'acheteur même si elles n'ont pas été identifiées dans l'examen de la diligence raisonnable. L'étendue de la divulgation réputée du contenu de la data room est l'un des aspects les plus âprement négociés de la lettre de divulgation dans les transactions de fusions et acquisitions néerlandaises.