Die Due Diligence ist die vor dem Erwerb durchgeführte Prüfung, die ein Käufer in den Niederlanden vor dem Abschluss eines Anteilskaufvertrags oder eines Asset Deals vornimmt. Sie erfüllt drei wesentliche Funktionen: die Ermittlung und Quantifizierung von Risiken im Zielunternehmen, die Überprüfung der Richtigkeit der Zusicherungen und Gewährleistungen des Verkäufers sowie die Grundlage für die Preisgestaltung des Käufers und die vertraglichen Schutzmaßnahmen, die er anstrebt. Nach niederländischem Recht hat die Due Diligence zudem eine unmittelbare rechtliche Bedeutung: Sie bestimmt die Grenze zwischen den Risiken, die dem Verkäufer zugewiesen werden, und den Risiken, die der Käufer übernimmt.
Wie läuft der Due-Diligence-Prozess bei niederländischen M&A-Transaktionen ab?
Die Due Diligence in den Niederlanden umfasst in der Regel rechtliche, finanzielle, steuerliche, geschäftliche, umweltbezogene und arbeitsrechtliche Aspekte. Der Prozess wird üblicherweise über einen virtuellen Datenraum durchgeführt und kann Managementpräsentationen, Besichtigungen vor Ort sowie Fachgutachten umfassen.
Die rechtliche Due Diligence prüft die Unternehmensstruktur des Zielunternehmens, wesentliche Verträge, Rechte an geistigem Eigentum, behördliche Lizenzen, Immobilien, Rechtsstreitigkeiten und die Einhaltung von Vorschriften. Die finanzielle Due Diligence überprüft die Richtigkeit und Qualität der Jahresabschlüsse, das Betriebskapital, Verbindlichkeiten und schuldähnliche Posten sowie die normalisierten Erträge des Unternehmens. Die steuerliche Due Diligence ermittelt historische Steuerrisiken, die Angemessenheit der Steuerrückstellungen sowie die Steuereffizienz der vorgeschlagenen Transaktionsstruktur. Die arbeitsrechtliche Due Diligence umfasst die Belegschaft, Tarifverträge, Pensionsvereinbarungen sowie etwaige Entlassungs- oder Restrukturierungsrisiken.
In der Praxis erstellt der Verkäufer in der Regel einen virtuellen Datenraum (VDR) mit den relevanten Dokumenten und stellt diesen den Beratern des Käufers im Rahmen einer Vereinbarung zur Vertraulichkeit zur Verfügung. Die Anwälte, Wirtschaftsprüfer und andere Spezialisten des Käufers analysieren die Dokumente und erstellen Berichte, in denen sie Probleme identifizieren, Risiken quantifizieren und vertragliche Absicherungen oder Preisanpassungen empfehlen.
Wie sieht die Untersuchungspflicht (onderzoeksplicht) des Käufers nach niederländischem Recht aus?
Das niederländische Recht erlegt dem Käufer eine „onderzoeksplicht“ (Prüfungspflicht) auf. Ein Käufer, der es versäumt, eine Angelegenheit, auf die hingewiesen wurde oder die erkennbar war, angemessen zu prüfen, kann daran gehindert werden, in Bezug auf diese Angelegenheit Ansprüche wegen Irrtums oder Verletzung der Gewährleistung geltend zu machen.
Artikel 6:228 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BW), der den Irrtum (dwaling) regelt, sieht vor, dass eine Partei sich nicht auf einen Irrtum berufen kann, um einen Vertrag für nichtig zu erklären, wenn der Irrtum durch angemessene Nachforschungen hätte vermieden werden können. Niederländische Gerichte haben durchweg entschieden, dass von einem professionellen Käufer, insbesondere einem, der von erfahrenen Beratern unterstützt wird, erwartet wird, dass er eine gründliche Due Diligence durchführt und Probleme identifiziert und anspricht, die aus den offengelegten Dokumenten ersichtlich sind.
Der Umfang der „onderzoeksplicht“ hängt vom Fachwissen des Käufers, der Art der Transaktion, der Zugänglichkeit der relevanten Informationen und der für die Due Diligence zur Verfügung stehenden Zeit ab. An einen versierten strategischen Käufer mit einem professionellen Team für Due Diligence werden höhere Anforderungen gestellt als an einen einzelnen Erwerber mit begrenzten Ressourcen. Niederländische Gerichte haben entschieden, dass ein Käufer, der Dokumente in einem Datenraum erhält, diese aber nicht sorgfältig prüft, so behandelt werden kann, als habe er konstruktive Kenntnis von deren Inhalt, was Konsequenzen für Gewährleistungen nach dem Abschluss der Transaktion hat.
Wie sieht die Offenlegungspflicht (mededelingsplicht) des Verkäufers nach niederländischem Recht aus?
Das niederländische Recht erlegt dem Verkäufer zudem eine mededelingsplicht (Offenlegungspflicht) auf. Der Verkäufer muss proaktiv Informationen offenlegen, die für die Entscheidung des Käufers zur Transaktion wesentlich sind und von denen der Verkäufer weiß oder wissen müsste, dass der Käufer sie als wesentlich erachten würde.
Die Informationspflicht des Verkäufers gemäß Artikel 6:228 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BW) fungiert als Gegenstück zur Untersuchungspflicht des Käufers. Verfügt ein Verkäufer über Informationen, die für die Transaktion wesentlich sind, die der Käufer jedoch nicht entdeckt hat und von denen vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass er sie entdeckt hätte, ist der Verkäufer verpflichtet, diese offenzulegen. Eine unterlassene Offenlegung kann dem Käufer einen Anspruch wegen „dwaling“ (Irrtum) begründen und in schwerwiegenden Fällen gemäß Artikel 3:44 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BW) als „bedrog“ (Betrug) gelten, was eine Aufhebung des Vertrags ermöglicht.
In der M&A-Praxis wird das Spannungsverhältnis zwischen der Offenlegungspflicht des Verkäufers und der Untersuchungspflicht des Käufers durch den Disclosure Letter geregelt. Der Disclosure Letter enthält konkrete Angaben, die die Gewährleistungen des Verkäufers einschränken und den Käufer formell über bekannte Sachverhalte informieren. Informationen, die in dem Disclosure Letter ordnungsgemäß offengelegt wurden, gelten im Allgemeinen sowohl im Hinblick auf die Untersuchungspflicht als auch im Rahmen der Gewährleistungsansprüche als dem Käufer bekannt.
Wie wirken sich die Ergebnisse der Due Diligence auf Ansprüche aus der Gewährleistung in den Niederlanden aus?
Was der Käufer im Rahmen der Due Diligence feststellt oder hätte feststellen müssen, wirkt sich unmittelbar auf den Umfang seiner Gewährleistungsansprüche nach dem Abschluss aus. Niederländische Gerichte und Schiedsgerichte legen bei M&A-Streitigkeiten großes Augenmerk auf die Due-Diligence-Unterlagen.
Anteilskaufverträge nach niederländischem Recht enthalten in der Regel Wissensvorbehalte in der Gewährleistungsklausel, wonach der Verkäufer keine Gewährleistung für Angelegenheiten übernimmt, die dem Käufer offengelegt wurden oder ihm tatsächlich bekannt waren. Das Zusammenspiel zwischen der Gewährleistungsklausel, den Wissensvorbehalten und dem Disclosure Letter bestimmt den praktischen Umfang der Gewährleistungsverpflichtung des Verkäufers. Ein Sachverhalt, der in den Due-Diligence-Berichten eindeutig hervorgehoben, im SPA jedoch nicht behandelt wurde, kann außerhalb des Geltungsbereichs des Anspruchs des Käufers liegen, entweder weil er im Widerspruch zur entsprechenden Gewährleistung offengelegt wurde oder weil der Käufer nicht nachweisen kann, dass er von dem Sachverhalt keine Kenntnis hatte.
Der Due-Diligence-Bericht selbst, der von den Beratern des Käufers erstellt wurde, kann bei Streitigkeiten nach dem Abschluss zu einem wichtigen Beweismittel werden. Wenn der Bericht ein Risiko identifiziert und der Käufer dennoch unterzeichnet, ohne eine Freistellung oder Gewährleistung zu verlangen, können niederländische Schiedsrichter und Gerichte dies als bewusste Risikoübernahme auslegen. Eine sorgfältige Dokumentation der Ergebnisse der Due Diligence und eine klare Verknüpfung zwischen diesen Ergebnissen und der vertraglichen Risikoverteilung sind daher unerlässlich. Es ist ratsam, während des gesamten Due Diligence- und Verhandlungsprozesses einen in M&A erfahrenen Vertragsanwalt in den Niederlanden zu konsultieren.